“法律—习惯”双阶法源格局的确立，彰显了我国民法典的开放性品质，但习惯适用规则的缺位，使得法源意义上的习惯陷入适用“空置化”的窘境。作为商事习惯的逾期加价条款存在“结算条款”和“违约金条款”性质之争，致使法院在处理相关纠纷时呈现不同裁判路径。“民商不分”造成既有违约金立法存在“隐藏的漏洞”的客观后果，也致使当事人通过逾期加价条款规避现有违约金司法调整制度并演变为一种商事习惯，对此现象法院应谨慎而又合理地作出司法应对。“法源”意义上的习惯应为事实上的习惯而非习惯法。商事实践中大量非标准事实的集结，宣告司法三段论中“事实与规范二分法”的崩溃。“等置模式”可使案件与规范变得更有推论力，但也考验着法官的归纳推理能力，在商事领域尤为显著。源于近代中国的商会“理案”制度经改良后，可作为优化形式逻辑推理的辅助手段。
作者简介：赵忠奎，西南政法大学经济法学院讲师、西南政法大学博士后流动站与四川省社会科学院博士后工作站联合培养博士后
本文系国家社科基金项目“‘双阶’法源视阈下商事习惯适用规则研究”(项目编号：19XFX008)的阶段性成果。
一、问题的提出：
“可以适用习惯”与习惯适用“空置化”
建立体系，被普遍地认为是民法典的历史功能之一。在1900年德国民法将潘德克吞学说的纯净体系转变为法律体系后，后继者几乎均受其影响，且各种体例极尽民法体系的想象。然而，全球化的深入发展加速了不同法律理念的汇流和法律方法的互补，过去法典引以为傲的体系理性，已不再是理所当然。“案例思考”昭示着传统法典理念面临重估。法典体系如何回应时不我待的实务需求，个案规范如何融入法典体系，值得在研订民法典时深思。为此，有学者指出我国应制订一部开放型的民法典，避免活跃的社会经济生活受到封闭型法典的束缚，并认为一部开放的民法典应在主体地位和资格、民事权利、行为、民事责任四个方面保持开放性。而事实上，除以上内容外，“法源”亦是衡量一部民法典是否具有开放性的关键指标。毕竟，“基本上所有法典立法者都会设法穷尽‘当时’所能找到的民事规范，乃至奢望垂之久远，但通常不需要太久，民事司法者就会陷入有审判义务，而无适当规范可用的窘境”，此时援引习惯或者法理则几乎成为必走之路。我国《民法总则》第10条首次从一般法层面承认习惯的正式法源地位，确立了民法典时代“法律－习惯”的双阶法源格局，彰显了我国民法典的开放性品质。在规范上认可习惯的法源地位，实则是将习惯的司法适用问题推给法官，法官适用习惯时既要捕捉习惯所蕴含的规范，又要论证该规范的合法性与正当性，这无疑加大了司法成本，进而导致习惯正在陷入适用“空置化”的窘境。鉴于实践中习惯形态百样，既有伦理性较强的民事习惯，又有偏重技术性的商事习惯，本文无意于从宏观视角综合探讨习惯之运用，而是以商事实践中钢材市场上日益普遍的逾期加价条款为样本，试图考察商事习惯在司法适用中的困境，并拟探寻适用习惯解决纠纷之对策。
二、作为商事习惯的逾期加价条款
性质之争：结算条款抑或违约金条款
“如果一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么就是一种很大的不公。”在逾期加价条款相关纠纷中，由于各级法院的裁判尺度存在极大差异，导致这种不公正在发生。(一)被作为商事习惯而适用的逾期加价条款所谓逾期加价，是指买卖双方在合同中约定，买方应当支付的款项随付款时间的推移而不断增加。逾期加价条款在商事交易中已被较为广泛地适用，尤其是在建筑材料钢材的买卖中，当事人在合同中约定逾期加价条款已经成为一种商事习惯。究其原因，则源于我国钢材市场具有如下三个特征：第一，钢材市场利润透明度高。我国的钢材生产厂商与钢材型号较为单一，且在互联网背景下各钢材网实时公布钢材行情，致使钢材价格及利润高度透明。第二，钢材市场资金占用量大。建设工程施工中的钢材需求量巨大，对于钢材供方而言，势必会存在钢材供货时间长，资金占用量大的问题。第三，钢材买卖通常采取赊销的形式。建设工程领域具有资金投入大的特征，为缓解资金压力，工程施工方在采购钢材时大都采取赊销的形式，而这种交易形式无疑将资金压力转向钢材销售方。为弥补融资损失，钢材销售方在买卖合同中设置逾期加价条款已然成为一种常态。尽管实务中关于“加价款”的表述差异较大，但从条款设计的内容来看，逾期加价条款大致可分为如下两种情形：第一类是纯粹的逾期加价型条款。在该类条款中，当事人会约定一个确定的付款期限。从已有的实践来看，该付款期限既可能是买方签收送货单当日，也有可能是买方签收送货单几日以内，或者由双方协商每月的某一固定日期为结算日或付款日。买方在该付款期限内付款的，按照基准价格结算；超过该期限的，则在基准价格的基础上每日或每月按照一定的标准进行加价。加价的幅度既包括按照固定价格进行的“一加到底型”，也包括按照不同价格的“阶梯递加型”。第二类是逾期加价附带违约金型条款。同纯粹的逾期加价型条款不同，该类条款除设置加价条款以外还会设置违约金条款。当然，在不同的合同中违约金条款设置的时间节点有所不同，有的合同仅在一定期限内设置加价条款，超过该期限才设置违约金条款；而有的合同则在设置加价条款的同时亦设置违约金条款，这也就意味着买方在付款期限内未付款的，需要按照约定向卖方支付加价款及违约金。(二)关于逾期加价条款性质的不同理解关于逾期加价条款的性质，目前我国理论界与实务界尚存在不同认识。性质认识上的不同，在司法实务中将直接导致裁判尺度上的显著差异。为此，有必要从源头上厘清逾期加价条款之性质。目前，关于逾期加价条款性质之争主要围绕“结算条款说”与“违约金条款说”而展开。“结算条款说”主张者认为当事人所签订的逾期加价条款应被视为附生效期限的合同，逾期加价则是买方严重违约时对合同价格之变更，乃当事人对货物价格的重新约定，从而认为逾期加价条款是当事人在经济活动中关于货币给付行为的一种约定。也有学者从限制违约金调减规则适用的立场出发，认为应当将类似约定排除在违约金的认定范围之外，除非立法能够确立违约金原则上不能予以调减的立场。司法实务中亦有法院采纳形式认定标准，认为在当事人并未明确将逾期加价款约定为违约金的情况下，应尊重当事人的真实意思，从而将加价款认定为结算款项之组成部分。“违约金条款说”则主张通过实质认定标准来界定逾期加价款等具有惩罚功能的款项，按照该认定标准逾期加价款项应被界定为违约金形态的一种，即当事人关于加价款的约定实际是一种对违约责任承担方式的约定，若买方在确定的付款期限未支付货款的，卖方可依约要求买方支付加价款以冲抵违约金。当加价款约定过高时，当事人可申请法院予以调减，从而将纠纷解决的关键指向违约金的调整与计算问题。逾期加价条款在性质上属于结算条款抑或违约金条款，直接决定了法官在案件裁判过程中“找法”的方向，即选择价格还是违约金相关法律条文来解决相关纠纷。可见，性质界定不合理将直接导致法律发现失范。笔者认为，尽管前文已从行业特殊性层面归纳钢材市场逾期加价条款之产生缘由，但若要对其性质做科学界定，还应从法律层面廓清其产生原因。从逾期加价条款设计的初衷来看，是为了弥补钢材买方不及时支付货款而给钢材卖方带来的融资损失。无论事后是否承认，但至少应推定作为商事主体的钢材买方在签订合同时对此条款设计初衷亦无异议，除非其有证据证明存在重大误解、欺诈、胁迫等特殊情形。然而，在我国《合同法》规定了违约金制度的情况下，当事人却以逾期加价条款取代单纯的违约金条款，原因为何？通过梳理法条我们可以发现，我国《合同法》第114条第1款在规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的同时，又在第2款中规定违约金调整制度，即“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，且2020年通过的《民法典》第585条亦沿袭该规定。这也就意味着，如果钢材卖方在合同中直接与钢材买方约定高额的违约金，在纠纷产生后就有可能面临被司法机关调减的风险。由此可知，逾期加价条款实为一种法律规避现象，即钢材卖方为在最大程度上维护自身利益，试图通过“禁止性规范中未规定的方式去实现禁止性法律所否定的结果”。从功能主义视角来看，当事人自愿达成的逾期加价条款体现了当事人的智慧与谈判能力，是针对违约损害赔偿数额的一种抽象的计算方法。故而，笔者认为应当将其在性质上界定为《合同法》第114条第1款后半部分所称的“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。当前学界关于“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”是否属于违约金存在争议，有观点认为其属于约定损害赔偿而非违约金，只能通过“类推适用”的方式由《合同法》第114条第2款进行调整，另有观点主张其属于违约金的一种表现形式，且可以促使债务人在违约之后仍然努力履行。然而，从1995年到1997年三个版本的《合同法(试拟稿)》内容来看，虽将“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”在条文设计上独立于违约金条文，但在司法调整方面与违约金并无差异。加之将“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”界定为“约定损害赔偿”，继而类推适用《合同法》第114条第2款，其正当性值得怀疑。故而，“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”当属违约金，这也就意味着逾期加价条款在性质上应被界定为违约金条款。事实上，将逾期加价条款在性质上界定为结算条款，既不符合价值规律也不利于纠纷之解决。同样以钢材市场为例，行业的特殊性决定了钢材与一般消费品相比，其价格波动更大更剧烈，价格只涨不跌既不符合行业特点也与价值规律相违背。毕竟，钢材加价的背后是现货交易而非期货交易。而且这种定性也违反我国《合同法》第63条关于价格执行之规定，即“逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行”。此外，将逾期加价条款界定为结算条款还易引发当事人的道德逆向选择，一方面，对于纯粹的逾期加价型条款而言，钢材买方逾期付款的唯一代价是调增结算款项，但不被认定为违约，导致合同履行期限不明确，使得钢材买方依据《合同法》第62条所规定的“交易习惯”进行抗辩成为可能，从而陷入“交易习惯－结算条款－交易习惯”的无限循环中；另一方面，钢材卖方为了在基准价格之外获取更高数额款项，可能会消极主张权利或诉诸司法程序，导致案件标的额不断增加，利益失衡加剧无疑会进一步加大纠纷解决难度。
三、逾期加价案裁判现状之检视：
兼论商事习惯可否对抗违约金调减规则
将逾期加价条款在性质上界定为违约金条款，并不意味着相关纠纷可以轻易解决。毕竟，同一般的违约金条款相比，逾期加价条款所蕴含的违约金数额通常偏高。当事人自由约定违约金乃合同自由之体现，但考虑到过分自由将会使得违约金制度成为一方压榨另一方的工具，各国立法通常允许法院对违约金条款进行适当干预，我国《合同法》第114条亦确立了违约金司法调整制度。然而在我国钢材市场中，当事人通过逾期加价条款而规避违约金司法调整制度的现象已较为普遍，甚至已上升为行业内商事习惯。法律的本质不在于空洞的原理或抽象的价值，面对如同钢材逾期加价等大规模的法律规避现象，法官应持谨慎态度，切忌使得本应能应对丰富多彩生活的法律笨拙不堪，而立法解释者也应避免僵化地囿于立法者于立法当时的意思。(一)钢材逾期加价案司法裁判现状在笔者所掌握的诉诸法院后的钢材逾期加价案件中，法院主要遵循以下几种裁判路径来解决相关纠纷：路径一：将逾期加价条款视为违约金条款并与形式上的违约金条款竞合。在“成都无极诉重庆长安群力买卖合同纠纷案”中，一审法院一方面认为钢材加价款实质上是买方在延期付款情形下给予卖方资金损失的补偿，其性质应属违约金而非货款价格之组成，另一方面又指出钢材卖方主张加价款属货款组成部分并要求被告支付加价款的请求，不符合事实及法律规定，不予支持，进而依据合同中另外单独设立的违约金条款判决被告向原告支付违约金。二审法院同样依据合同中的违约金条款作出判决，有意回避了逾期加价条款，认为“双方当事人对原审法院认定违约金所依据的合同条款(即合同第7．1条)的理解并未出现分歧”。可见，该案一审二审法院仅在判决中认可了当事人在形式上明确约定的违约条款，但对于逾期加价条款，要么仅认定其性质，要么有意回避，这实际上是把逾期加价条款视为违约金条款并将其与形式上的违约金条款竞合的裁判路径。路径二：将逾期加价条款视为违约金条款并在违约金数额上进行司法调减。按此裁判路径，法院首先将逾期加价条款定性为违约金条款，但考虑到实质意义上的违约金数额过高，法院会根据当事人请求进行司法调减，甚至在违约方未提出请求的情况下就调减规则予以释明。然而，在如何调减方面，各法院又持不同观点。在“兴晟达公司诉盛和公司等买卖合同纠纷案”中，法院在将超过约定的付款期限的加价款界定为违约利息后，又主张参照中国人民银行计算逾期贷款利率的标准，即以逾期付款违约利息不超过造成损失的30%为基础确定资金占用期间的实际损失。此种裁判观点，实际上是推定钢材卖方的损失只有利息损失。在“浙江贤升公司诉北京京源永盛商贸中心买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为当事人约定的逾期加价款实为资金占用期间的损失，但计算标准(年利率36%)过高，遂依据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第26条第1款，即“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，按照年利率24%的计算标准调减违约金。路径三：以是否超过垫资期限为标准对逾期加价条款进行定性并裁判。按此裁判路径，法院将在垫资期限内的逾期加价条款视为结算条款而不对其计算方式调整，但在垫资期限之外的逾期加价条款则被视为违约金条款，并按照违约金调整规则予以调减。在“杨辉立、武华松买卖合同纠纷案”中，法院便遵循了此种裁判路径。在法院遵循以上几种路径审理的相关案件中，钢材卖方大都提出合同约定的逾期加价条款属于钢材贸易行业中的日常交易习惯，请求法院予以尊重并支持。然而，面对钢材卖方的请求，法院却几乎选择“集体沉默”，对于该类商事习惯既不肯定也不否定，更无充分说理，《民法总则》第10条“可以适用习惯”之规定似乎被束之高阁。在以上三种裁判路径中，遵循路径一与路径二的法院将钢材买方逾期付款而给钢材卖方造成的损失与垫资方的资金损失挂钩，以银行贷款利率为基准并通过一定公式计算得出违约金数额，这两种路径虽然在一定程度上弥补了钢材卖方资金占用之损失，但所得出的违约金数额可能与作为商主体的钢材卖方所遭受的实际损失偏差较大，并未充分考虑民事法律关系与商事法律关系之间的差异。路径三以是否超过垫资期限为标准判断逾期加价条款的性质，不仅有违当事人意思自治，且不符合将超过付款期限作为判断当事人是否违约判断标准的通常做法。 (二)以商事习惯“对抗”现有违约金调减规则之可能：从民商合同区分的视角诚如前述，逾期加价现象在钢材贸易行业已然成为当事人认可或熟知的商事交易习惯，而法院在审理相关案件时完全适用《合同法》违约金调减规则，可能无法覆盖钢材卖方的实际损失。那么，接下来就需要讨论钢材逾期加价这一商事习惯能否对抗既有违约金调减规则，从而在最大程度上弥补作为商主体的钢材卖方之实际损失，并且可以最大程度遵守合同意思自治原则，使合同订立之初的当事人本意得到实现。按照《民法总则》第10条后半句“法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗”的文义，我国民法典时代的习惯之功能定位是填补制定法的漏洞。法律漏洞乃法律体系上违反计划的一种不圆满状态，受立法者思虑不周、法律上有意义之情况变更以及立法者自觉对拟予规范之案型的了解不够等因素影响。而鉴于习惯的沉淀、确信、权威以及可诉性等特征，运用习惯来救济法律漏洞具有必然性。习惯除起到补充法律漏洞的作用外，能否修正制定法？理论界与司法实务界对此莫衷一是。即便是堪称20世纪民法范式的《瑞士民法典》开风气之先，在法典第1条中明确将习惯作为第二阶法源，但瑞士联邦法院在针对习惯能否修正制定法这一问题上也是时而肯定时而否定，呈现摇摆不定的态度。由此推断，在我国现有的钢材逾期加价案中，之所以鲜见以钢材逾期加价这一商事习惯来对抗《合同法》违约金调减规则，重要原因之一是法院忌惮于“习惯仅能补充制定法而不能修正制定法”的私法理论主流观点。笔者认为，在我国当前民商合一的立法体例下，以逾期加价案“对抗”违约金调减规则，并非是对制定法之修订，而是对违约金条款存有法律漏洞的填补。我国的商事交易实践以及商事规制、商事裁判实践，都已证明民商混合已带来诸多不便，不仅影响了法院的妥当裁判，也给当事人的交易预期带来损害。制定于20世纪末的《合同法》，科学性与实用性有目共睹，但受制于时代局限性，面对日益繁荣的商事交易，其问题日益凸显。其中，对于民法与商法之间的差异注意不够则是突出问题之一。若不在内容与规范上对民商关系加以区别对待，无疑会导致不同性质合同关系处理规则的趋同化。2020年5月28日经全国人大表决通过的《民法典》，通过提取公因式的立法技术抽象出一些民商合一规范，较大规模地增加了商法规范供给。然而，学者所归纳的民商事审判中因民商不分而诱发现象级法治障碍的问题清单，并未完全得到纠正与回应，而违约金调整与否以及调整尺度的民商事合同区分便是尚未得到纠正与回应的问题之一。欲探讨违约金调整规则之民商事合同区分，则十分有必要从制度变迁的角度来探究固有意义上的违约金。固有意义上的违约金源于罗马法，其旨在担保履行而非解决损害赔偿。为了给债务人施加足够压力，当事人通常会约定较高数额违约金。固有意义上的违约金之合理性在于债权人对于债务强制履行的利益至上，但后来法国与日本等为简化损害赔偿程序、平衡当事人利益，违约金被推定为当事人对损害赔偿总额的预订，继而产生固有意义上的违约金与赔偿性违约金在违约功能上的融合。我国《合同法》第114条所规定的违约金制度虽在客观上亦具有一定担保履行的作用，但由于在观念上已根深蒂固地将违约金等同于损害赔偿的特殊方式，法官动辄祭起违约金调减的指挥棒过分干预违约金，致使违约金担保功能走向异化。这一功能异化虽在民事合同层面保障了公平，却不符合分散在不同行业的理性商主体的心理预期，更遑论对商主体预判预期能力之尊重。综上，实定法对违约金条款虽加以规范，但未考虑到特别情形，应有的特别限制规定之欠缺则意味着既有违约金立法存在“隐藏的漏洞”。从立法论角度而言，《民法典》合同编本应针对商主体给予更多固有意义上的违约金甚至是惩罚性违约金生存空间，但遗憾的是这一立法期许并未实现，与违约金相关的立法漏洞依然持续存在，类似钢材逾期加价条款的商事习惯则继续承担着填补法律漏洞的功能。(三)“路桥公司案”：一个可能的逾期加价纠纷合理裁判路径按照前文分析，在违约金层面以商事习惯填补法律漏洞，理应凸显固有意义上违约金之功能。故而，法院在适用违约金调减规则时，针对立法中所规定的“造成的损失”这一调整标准，不应将“损失”狭义地解释为“实际损失”，而应根据当事人设置违约金的真实目的予以判断，从而达到当事人利益的实质平衡。尽管《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(二)》第29条第1款规定了法院在适用违约金条件规则时，“应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素”，即确立了当事人的损失不仅包括实际损失，还应包括可得利益损失的“可预见性规则”，使非违约方达到“如同合同就像完全被履行时一样，即就像没有发生违约行为一样”。然而在司法实践中，受制于“可预见性规则”的抽象性以及预期利益的不确定性，司法解释所确立的这一规则并未得到广泛运用。前文所归纳的钢材逾期加价案司法裁判现状，也验证了这一论述。尽管司法实务尚未就因违约所产生的损失之计算达成共识，但部分法院在审理商事合同时主张以商主体自身或行业平均利润率水平为标准进行确定，则具有重要借鉴意义。在钢材逾期加价案件中亦有法院依据该标准定纷止争，重庆高院审理的“重庆市涪陵龙陵公司等与厦门路桥重庆分公司买卖合同纠纷上诉案”便是典型代表。在该案中，当事人间的预期加价款是否约定过高乃争议焦点之一。上诉人龙陵公司等认为，按照合同所计算出来的加价款占钢材每吨均价的37.73%，而其违约行为给厦门路桥重庆分公司(以下简称“路桥公司”)造成损失仅为贷款利率，与中国人民银行中长期贷款利率相比，明显约定过高。二审法院重庆高院审理后认为，路桥公司在性质上并非以发放贷款为主营范围的金融机构，故违约方给其造成的损失不能以贷款利率为计算标准，而应以有证据证明的其自身或行业平均利润率为计算标准。重庆高院所掌握的证据则显示，路桥公司在合同存续期间销售一次钢材的均毛利润率为11.75%，购销模式则是供货后3个月结算，即每年周转3－4次。同时考虑路桥公司的经营成本以及实现债权必要费用，由此计算得出路桥公司每年的损失为其垫资金额的35.25%－47%，此结果与逾期价格款大致相当，故重庆高院最终判决上诉人关于逾期加价款过高而应予调整的抗辩不成立。
当立法存有漏洞时，以习惯填补法律漏洞实属必要。但我们也应注意到，习惯优良品质与不良品质兼具，在司法实践中法官有效甄别与认定“良习”便至关重要。商事习惯所具有的技术性、风险性、营利性等特征，则加大了法官认定的难度。在习惯认定规则缺失的情况下，法官不得不考虑适用习惯解决纠纷可能会在案件上诉或再审过程中遭到质疑。为规避这一风险，法官往往会在适用习惯与严格适法之间选择后者。如此，“双阶”法源格局下习惯适用呈现“空置化”也就不足为奇。可见，探讨“可以适用习惯”，除论证习惯适用的的合理性与可能性，尚需更多笔墨着力于如何认定与适用习惯。(一)认定的对象：习惯而非习惯法我国《民法总则》及《民法典》列“习惯”为法源，在表述上区别于《瑞士民法典》第1条所使用的“习惯法”一词，且通说亦认为我国台湾地区“民法”第1条所规定的“习惯”乃指习惯法，并不包括事实上的习惯。即便是最高人民法院在进行条文解读时，也仅是笼统地指出此处的习惯与其他法律及司法解释所规定的“交易习惯”“当地习惯”和“风俗习惯”有的相同、有的不同。由此便引发理论界与实务界关于法源层面习惯之规范意义的讨论。对此，学者观点不一。有学者认为区分习惯与习惯法并无必要，为容纳更多“未阐明”社会交往规则，应将法源意义上的习惯解释为既包括习惯法也包括习惯，有学者认为我国关于习惯之立法意旨与瑞士及我国台湾地区相同，故作为法源的习惯应指习惯法而不是事实上的习惯。而习惯法须具备客观与主观两个要件方能成立，即“习惯法＝事实上习惯＋法的确信”，此观点与学界诸多观点一致。但需说明的是，在此观点之下又衍生另一观点，即在现代社会习惯法已作为法官法而存在，原始意义上的习惯法几乎不发生作用，原因是国家立法的发展已使绝大多数的生活关系取得规范效力与依据。此外，也有学者认为我国《民法总则》第10条所规定的习惯乃事实上的习惯，并陈述了理由，其中一个重要理由是将习惯解释为事实上的习惯，能够与《民法总则》第10条后段关于但书规定之意旨形成体系上的一致性，否则会导致一方面将习惯解释为习惯法，而另一方面又需要法官审查习惯法是否违反公序良俗的悖论。针对以上不同观点，笔者赞同将习惯解释为事实上习惯的观点，但在理由上应至少做如下拓展：其一，将习惯解释为事实上的习惯是保持法典开放性与相对稳定性的必然要求。各国近代法典被赋予建构民族国家的重任，习惯入法被认为会僭越法律权威而被禁止，这使得各国民事或商事立法方面呈现显著的“立法中心主义”特征。从历史发展的角度来看，贯彻“立法中心主义”理念的民商事立法，将体系的建立与规范的健全作为核心任务，为经济社会发展提供了全面的规范与具体的指引。但习惯等法源资源的缺失，也使得已有立法对于大量新问题或复杂问题无法作出及时应对，于是自20世纪末以来世界范围内出现去法典化的态势，在一定程度上冲击了法典中心主义。我国《民法总则》与《民法典》所确立的“法律－习惯”的双阶法源格局，扩大了民法的调整范围，也彰显了我国民法典的开放性品质。然而，倘若将法源中的习惯解释为习惯法，不仅提高了习惯的认定门槛，且由于判断其是否达到“法的确信”之标准并非易事，法官出于降低职业风险的考虑，通常会选择严格适用现有法律条文，从而使得法典的开放性品质大大降低。其二，在法官法视角下以“法官的确信”代替“公众的确信”之习惯法解读与我国司法体制相悖。传统理论将是否承认判例的法源地位作为区分大陆法与英美法的标准之一，尽管这一区分已随着部分大陆法国家开始承认判例的实质法源地位而有所淡化，但由于我国并不承认判例的法源地位，也就决定了我国并不存在判例这种习惯法的现代形式。虽然近些年我国最高人民法院尝试通过建立指导性案例制度来形成判例市场，但司法实践已表明判例资源进入裁判活动的频次较低。况且，将指导性案例解释为习惯法源，即意味着将个案结论上升为抽象规则，这无疑会背离指导性案例制度建立的本旨，使得法官在遇到新的案件时陷入是否适用该结论以及如何适用该结论的另一困境。更有学者直接指出，以传统的习惯法之名来行法官造法之实，存在“词”与“物”不对应之嫌。由此可以预判，以法官法解读法源意义上的习惯，无疑会进一步增加习惯司法适用空置化的可能性。其三，《民法总则》或《民法典》第10条乃裁判规范而非行为规范。“可以适用习惯”乃法律规范缺失时为解决纠纷退而求其次的替代性方案，并非有意引导当事人依据习惯而实施法律行为，当事人亦无义务将习惯作为其行为标准，故从方便息诉止纷的角度而言，应对“习惯”作扩大解释，不应苛求其上升到习惯法的层面。(二)习惯在三段论中的定位：非标准事实的集结在形式主义所预设的完美法律体系之下，人们对司法三段论笃信不移。然而随着概念法学弊病的不断凸显，司法三段论开始备受责难。尤其是随着“双阶”法源格局在我国民法领域的确立，习惯在司法三段论中的定位问题必须得到重新审视，这将直接关系到习惯在司法程序中以何面目示人。对此问题，理论界与实务界向来分歧较大。有学者指出，习惯兼具事实属性与规范属性，其权重则取决于一国的历史传统与立法体制。有学者主张单纯习惯仍属于事实，并不具有法源的性质，也就决定了当事人主张适用习惯时只能自行举证予以证明。在《民法总则》确立习惯的法源地位之前，最高人民法院的司法解释也是站在这一立场，弱化习惯的规范属性而强化其事实属性。但在立法确立习惯的法源地位后，如果继续单一地坚守习惯事实属性，显然已不合时宜。当然，也有学者虽承认习惯只能作为一种待证“事实”加以证明，但又强调其与司法三段论中作为“小前提”之待证事实有所区别，习惯一旦被证成，其往往是作为“大前提”而出现。持此观点者，多主张习惯的证明形式应多样化，既可由主张习惯的当事人承担，亦可由法院依职权查明。照此观点，法院依职权查明习惯，可被解释为法官“找法”的过程，然而由当事人对发挥着“大前提”功能的习惯进行举证，无疑存在理论与逻辑上的障碍，毕竟主流观点认为“找法”乃法官寻找案件裁判“大前提”的司法过程，案件当事人并无“找法”的义务。习惯在三段论中之所以定位困难，源于习惯法源地位的确立使得概念法学下原本泾渭分明的事实与规范变得界限模糊。事实上，自人类思想成体系以来，事实与规范的分合便一直困扰着人们。与事实和规范的分与合相伴随，人类也在不断调整法律方法。从动态的立法过程来看，立法演进与完善的过程，正是法律在当时居于支配地位的法律方法指导下承认法律的历史性与局限性的过程；而从相对静态的司法过程来看，在一种全新的司法三段论替代性方案被建构以前，法官又不得不依赖于司法三段论。尽管从长远来看，“破而不立”的研究路径对于人类社会发展可能是有益的，但短期而言会使人们无所适从，具体到司法领域则会导致司法混乱。而鉴于传统司法三段论的衰败已成事实，故无论是站在制度完善的角度抑或是重构的角度，我们均应重新审视规范与事实二者的关系。对此，美国著名元伦理学家普特南在长期批判自休谟以来广为流行的“事实与价值二分法”的基础上，提出事实与价值乃“一种区分”而非“一种二分法”，主张“事实与价值二分法”将以一种与“分析与综合二分法的崩溃”完全类似的方式而崩溃，进而走向“事实与价值二者的缠结”。规范是应然的价值评价，普特南关于价值与事实二者关系的创新性阐释，对于我们重新理解司法过程中事实与规范二者关系具有重要启发意义。在形式逻辑推理中，事实与规范相匹配乃司法三段论发挥作用的前提条件，故“二分法”中的事实应为标准事实。然而，实践中大量的案件尤其是疑难案件并不会按照规范所确定的事实而发生，这将致使大量非标准事实无法与大前提中的规范相匹配，引发规范与事实的对立，在纯粹事实和技术层面产生法律的合法性缺陷。对于这部分事实，司法显然又不能置之不理。当非标准事实中的部分事实不断集结并达到一定量时，我们就不应再将其与三段论中的小前提划等号，因为该部分事实已蕴含着为“公众确信”的秩序，即前文笔者所主张的事实上的习惯。由此可见，为准确界定习惯在司法三段论中的定位，理应打破“事实与规范二分法”的桎梏，将事实与规范置于一种对应之中。归纳而言，就是通过“等置模式”将事实与规范予以缠结，即一方面将规范具体化，实现规范的事实化，另一方面将事实一般化，实现事实的规范化，使得事实与规范相互关照且二者间来回审视。而需要特别说明的是，通过“等置模式”打破“事实与规范二分法”，并不是对于司法三段论的抛弃，其目的是为了使得案件与规范变得更有推论力，也可理解为司法三段论运用前的未雨绸缪，尽管在这一过程中当事人会不自觉地提供可能蕴含“公众确信”秩序的大量非标准事实，但这绝非意味着应将举证责任转嫁给当事人。(三)优化形式逻辑：商会“理案”之可能针对大量非标准事实，欲将其升华为蕴含“公众确信”的秩序乃至习惯，对法官的归纳能力是一种考验。尤其是在技术性、风险性、营利性等特征显著的商事领域，以法学知识为背景的法官往往缺乏商业判断经验，而且法官事后裁判者的角色也决定了其面对大量非标准事实等“原材料”时，难以像在实操层面的商主体那样思考问题。加之“案多人少”的矛盾逐渐浮出水面，法官在案件的精雕细琢以及大量非标准事实的归纳推理等方面显得力不从心，出于办案效率及自身职业安全考虑，多选择机械地套用司法三段论。可见，即便通过“等置模式”打破“事实与规范二分法”，倘若不能正视上述问题，不免又会落入严格形式逻辑推理的窠臼。为优化形式逻辑推理，就需要寻求外部力量打破此循环。笔者认为，正在被人们遗忘的中国近代商会“理案”制度，在经过现代法治环境下的改良后，可为“双阶”法源格局下商事习惯之适用提供借鉴。商会作为介于政府与商人之间的商事组织，在近代中国司法制度现代化方面发挥了重要作用。清末民初商法从无到有的历程，某种程度上而言也是商事习惯不断被商法规范吸纳的过程，而“使商人习惯能够大部分变为法律者，乃是由于商人有其自身之特别法庭故”，近代中国商会为推动当时商事立法而开展大规模的商事习惯调查亦验证了此观点。应当承认的是，近代中国商会“理案”有其特定的历史背景，在当下我国商法体系日臻完善的背景下，完全照搬既不现实也无必要。然而，在商事习惯的司法适用方面，可考虑在法官开展司法三段论之前，发挥商会针对大量非标准事实的归纳功能， 实现事实的“准规范化”，最后交由法官进行“准规范”的“合法性审查”。
习惯是一个“半神秘的概念”，其可能是一个国家的习惯，亦可能是一个民族、一个地区或者一个行业的习惯。从民商事规则区分的角度来言，法源意义上的习惯既可能是民事习惯，也可能是商事习惯。习惯概念的复杂性及多层次性，在司法实践中加大了法官适用的难度。毕竟对于法官而言，指示明确的规范才是最好用与最受欢迎的。在诸多习惯中，商事习惯具有显著的技术性、风险性、营利性等特征，这决定了其在适用规则上理应具有优先适用性。在此视角下而言，《民法典》法源条款也为法官填补具有特殊体质的商法漏洞提供了可能性。笔者在本文虽尝试探讨商事习惯适用规则，但规则的建立乃系统性工程，在此工程真正建立前，习惯适用“空置化”的现象仍将持续存在。